La faute serait selon Planiol une violation d'une obligation
préexistante ; mais ce principe ayant suscité des controverses,
semble peu précis. Ainsi, les auteurs plus contemporains ont établi
que la faute est une erreur, une défaillance du comportement. Il
convient aussi de prendre en compte le fait que la responsabilité
délictuelle ne présuppose la conclusion d'aucun contrat ; ainsi,
n'importe quelle faute peut engager la responsabilité de celui qui
la commet. C'est la conduite de l'auteur de la faute qui sera prise
en compte. Mais cette conduite devra-t-elle être perçue par rapport
à sa propre conduite habituelle, ou par rapport à la conduite
habituelle générale ? On considère que la conduite doit être
comparée à celle du « bon père de famille » (comparaison in
abstracto.
Critère objectif
La faute suppose un comportement illicite, et donc la violation
d'une disposition législative précédemment énoncée. La
transgression de ses droits, qu'elle soit intentionnelle ou non,
est sanctionnable.
En effet, on peut distinguer les fautes par omission des fautes
par commission. Les articles 1382 et 1383 du Code civil établissent
qu'une abstention ou qu'un acte pourra aussi bien entrainer une
faute. L'omission consiste en une abstention ; malgré le fait qu'il
s'agisse d'un acte négatif, celui-ci peut engager la responsabilité
de son auteur. Cette responsabilité n'est néanmoins engagée que
lorsqu'une obligation légale d'agir n'a pas été respectée. Il doit
donc s'agir d'une abstention dans l'action : la personne aurait par
exemple du prendre certains précautions dans un cas particulier,
mais ne l'a pas fait. Là encore, on se refère au « bon père de
famille ». Il faut également rappeler que l'abstention pure peut
également engager la responsabilité de son auteur.
Au contraire, l'acte par commission, acte positif, engage
nécessairement la responsabilité de son auteur.
La notion de faute permet de les hiérarchiser. Ainsi, si la
réparation ne tient pas compte de la gravité de la faute, certains
fautes se soumettent à des régimes spéciaux ; c?est notamment le
cas de la faute inexcusable, qui constitue une faute d'une extrême
gravité, dont l'auteur aurait dû avoir conscience. On peut citer
les accidents du travail par exemple. Aussi, on peut prendre en
compte la faute lourde, assimilée au dol, entraine les mêmes
conséquences que celles relatives au dol.
Critère subjectif
L'auteur du dommage doit être une personne physique, douée de
discernement. On considère toutefois qu'une personne morale peut
être responsable.
La personne doit avoir pleine capacité de discernement ; sont
donc exclues les personnes ayant des troubles mentaux, ou encore
les enfants en bas âge. Il faut en effet que l'auteur ait
conscience de son acte.
Tout d'abord, les mineurs bénéficiaient auparavant d'une
législation particulière qui rendait impossible toute
responsabilité des enfants en bas âge (l'infans était considéré
irresponsable car incapable de discernement). Pour être considéré
responsable, l'enfant devait disposer d'un discernement suffisant.
Mais depuis, la jurisprudence a modifié ces principes, et
désormais, un enfant en bas âge peut être considéré responsable de
ses actes.
Pour les personnes atteintes de troubles qui les privent de
discernement, on considérait autrefois que leur responsabilité ne
pouvait être engagée. En effet, non conscient de leurs actes, les
aliénés ne pouvaient répondre de leurs agissements. Mais la loi du
3 janvier 1968, qui crée l'article 489-2 du Code civil, a établit
que « Celui qui a causé un dommage à autrui alors qu'il était sous
l'emprise d'un trouble mental, n'en est pas moins obligé à
réparation ». Mais cet article ne sera appliqué en cas de malaise
physique. Pourtant, ce texte permet de rendre responsables les
personnes quelques soient leurs troubles mentaux.