L'expression de la volonté des parties est une condition à la
validité d'un contrat. Les moyens de cette expression importent
peu, le respect du consensualisme garantissant la liberté
contractuelle. Ainsi, les formes de manifestation de la volonté
sont variées : acte exprès ou tacite (ex: le fait de monter dans un
taxi).
La manifestation de volonté des parties repose sur une offre et
sur l'acceptation de cette offre.
L’offre
Appelé également pollicitation, l'offre
implique une manifestation de la volonté de
l’offrant à conclure un contrat. Pour que cette manifestation soit
réelle, l’offre doit être très précise et complète, et contenir les
éléments essentiels du contrat. Les conditions doivent être
clairement déterminées, et ce, de manière ferme. Si ces règles ne
sont respectées, on considère cela comme une simple « invitation à
entrer en pourparlers ».
L’offre doit également être extériorisée, et donc exprimée de
manière expresse (à l'oral ou à l'écrit) ou de manière implicite
(ex: le locataire qui reste dans l'appartement après l’expiration
du bail montre son intention de le prolonger).
Même si l'offre répond aux règles de formes, sa révocation est
possible tant qu'elle n’a pas encore été acceptée. Ainsi, si
l’offre a été établie pour perdurer durant un certain délai, sa
validité doit se prolonger jusqu’à la fin de celui-ci ; si ce n’est
pas le cas, la responsabilité délictuelle du sollicitant peut se
voir engagée (il ne s’agit pas d’une responsabilité contractuelle
puisqu’il n’y a pas eu d’acceptation, donc pas de contrat). Si
aucun délai n’avait préalablement été fixé, on considère que
l’offre doit être maintenue dans un « délai raisonnable » (sinon,
possibilité d'engagement de la responsabilité délictuelle) ; aussi,
l’offrant peut révoquer son offre sans contrainte (sauf si l’offre
se destinait à une personne déterminée).
L’offre peut devenir caduque suite à certains évènements ; ainsi
du décès du pollicitant , de son incapacité, ou du fait d’une
expiration du délai.
L’acceptation
Le contrat est considéré conclu dès que l'offrant reçoit
l'acceptation de son offre.
C'est par l'acceptation en effet que la personne montre sa
volonté de répondre favorablement à l’offrant ; la négociation de
l’offre et de son acceptation va amener à la conclusion d’un
contrat. Les volontés doivent s’assembler de manière réciproque, et
reposer sur les mêmes termes ; autrement dit, l’acceptation
doit être conforme à l’offre, et donc avoir pris
connaissance de toutes les dispositions. En cas de modifications de
certains termes du contrat par l'acceptant, des pourparlers sont
engagés ; ils conduiront ou non à la conclusion d’un contrat. En
effet, en n'acceptant pas le contrat dans son ensemble (seulement
quelques termes du contrat), il n'y a pas d'acceptation ; on parle
alors de contre-proposition.
Les formes d’acceptation sont diverses : expresse (écrit ou
oral), ou tacite. Il faut rappeler que le silence n’équivaut pas à
un consentement ; néanmoins, certaines exceptions légales
permettent de consentir à une offre par le silence (ex: cas d’une
reconduite de bail par exemple) dans la mesure où il existe une
volonté présumée (car prévue par la loi).
L’acceptant dispose d’un droit de rétractation. Ainsi, dans le
cadre du droit de la consommation, « l’emprunteur peut, dans un
délai de sept jours à compter de son acceptation de l’offre,
revenir sur son engagement ». De même, un délai de réflexion pourra
être exigé dans certains cas.
Élaboration du consentement
Le contrat peut être établi de façon instantanée ou
progressive. Lorsque la conclusion est progressive, il
existe une période dite précontractuelle.
Des pourparlers peuvent en effet s’amorcer dans le cadre de
discussions engagées avant l’édiction du contrat. Des
contre-propositions sont faites afin d’aboutir à l’accord sur
l’établissement d’un contrat. Les parties décident de la fin des
pourparlers, sans que cela n’ait d’effet juridique. Malgré cela,
les parties s’engagent à respecter les exigences de bonne foi, et à
ne pas commettre de faute, sans quoi leur responsabilité
délictuelle peut être engagée (puisqu’aucun contrat n’a été
conclu). Ainsi, en cas de faute commise durant la négociation, peut
demander réparation du préjudice causé sans que cela n'aille
jusqu'à ce qui était prévu dans le contrat.
Plusieurs étapes peuvent amener à la conclusion d'un contrat.
Des contrats préparatoires, négociés de bonne foi et qui n'obligent
pas à conclure, peuvent être conclus :
- Le pacte de préférence (art.1123) est celui
par lequel une personne est spécifiquement désignée comme
acceptant. Il y a donc un engagement à ne pas conclure le contrat
avec un tiers avant le refus du bénéficiaire premier. Ce pacte
amène à une obligation de donner, à un engagement de s'engager
prioritairement à une partie, et donc à d’éventuelles sanctions. Si
par exemple le vendeur a finalement vendu son bien à une autre
personne, en violation du pacte de préférence, il est possible
d'obtenir la réparation du préjudice qui en découle. Aussi, lorsque
le tiers connaissait l'existence du pacte, il est possible d'agir
en nullité ou de se substituer au tiers.
- La promesse :
La promesse unilatérale (art.1124) est l'acte
par lequel le promettant s’engage envers le bénéficiaire à conclure
un contrat si celui-ci manifeste sa volonté de contracter. Ce
dernier pourra ou non accepter le contrat en levant ou non
l’option. Il diffère du pacte de préférence en ce que le
bénéficiaire dispose du choix de contracter ou non. On peut
rappeler que seul le promettant doit respecter l'obligation de
s'engager envers le bénéficiaire ; il s’agit d’un donc bien d'un
contrat unilatéral. C'est par exemple le cas en matière de vente
d’immeubles.
La révocation de la promesse par le promettant dans le délai
imparti entraine la possibilité pour le contractant lésé d'obtenir
l'exécution forcée de la promesse (remise en cause de l'arrêt
Consors Cruz dans lequel il n'y avait qu'une obligation de faire et
seulement possibilité d'obtenir des dommages et intérêts).
- La promesse synallagmatique de contrat repose
sur l’engagement réciproque des deux parties à conclure un contrat,
dont les principaux termes ont été préalablement fixés. Il ne
s’agit pas d’une simple option mais d'une réelle promesse qui
engage d’un côté à vendre (par exemple un bien), et de l’autre à
acheter. Ainsi, « la promesse de vente vaut vente lorsqu’il y a
consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le
prix ».
Consentement entre absents
Si une rencontre entre les parties est nécessaire pour
l’établissement d’un contrat, d’autres moyens peuvent mener à la
conclusion d’un contrat. Il peut s’agir d’échanges de télécopies,
ou de courriers.
Ce type de consentement pose la question du moment de la
formation du contrat. A cette question, deux théories
s'affrontaient traditionnellement :
- La théorie de l’émission propose que le
contrat soit formé dès l’émission de l’acceptation, dès la
manifestation de la volonté de contracter. Mais ce moment reste
difficile à prouver (le cachet de poste par exemple peut faire
foi).
- La théorie de la réception (ou système de
l’information) veut que le contrat se forme lorsque l’offrant a
pris connaissance de l’acceptation. Selon les cas, et par exemple
en matière de donation, la théorie de la réception fonctionnait ;
mais dans beaucoup de cas, on appliquait plutôt la théorie de
l'émission.
Cependant, l’ordonnance du 10 février 2016 a consacré le système
de la réception, désormais intégré à l'article 1121 du Code civil.
Ainsi, le contrat n'est formé que si l'acceptation est parvenue à
l'offrant, qui se trouve donc engagé seulement lorsqu'il en a
connaissance.
Intégrité du consentement
Elément primordial au contrat, le consentement doit être
protégé. Ainsi, il est des cas où le consentement n’est pas
valable, et notamment lorsqu'il ne s'agit pas d'un consentement
éclairé, donné par erreur, par dol ou sous la violence.