Les premiers contrats considérés administratifs étaient ainsi qualifiés en raison de leur but de service public. C’était le cas des arrêts rendus au début du 20e siècle : arrêt Thérond de 1910 et arrêt Terrier de 1903 du Conseil d'Etat.
Désormais, la jurisprudence a établi des critères permettant de déterminer si le contrat passé entre une personne publique et une personne privée peut être ou non qualifié d’administratif. Deux critères alternatifs doivent donc être remplis : celui de la clause exorbitante, et celui de l’objet d’exécution du service public. A cela peut s’ajouter le régime exorbitant du droit commun, qui détermine si le contrat est bien administratif car il ne suit pas le régime de droit privé.
Ce critère a été mis en place par l’arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges, 1912, CE.
Ce critère repose sur plusieurs types de clauses :
Ce critère est appliqué dans la majorité des contrats. Cependant, les contrats entre les Etablissements Publics Industriels et Commerciaux et leurs usagers sont de droit privé.
Ce deuxième critère a été mis en place par l’arrêt Epoux Bertin de 1956, CE.
Ainsi, lorsque le contrat passé permet l’exécution d’un service public par le cocontractant, celui-ci peut être administratif. Il peut notamment s’agir d’une délégation puisque la personne privé aura en charge l’exécution d’un service public ; en ce sens, elle participe en effet au service public.
L’arrêt Société distilleries bretonnes contre FORMA de 1968 du Tribunal des conflits affirme que les entreprises peuvent également constituer l’instrument du service public dans la mesure où elles obtiennent des aides en échange d’un engagement.
Ce critère est très présent dans la jurisprudence ultérieure puisqu’il peut s’appliquer à une majorité de contrats.
