Désormais, la jurisprudence a établi des critères permettant de
déterminer si le contrat passé entre une personne publique et une
personne privée peut être ou non qualifié d’administratif. Deux
critères alternatifs doivent donc être remplis : celui de la clause
exorbitante, et celui de l’objet d’exécution du service public. A
cela peut s’ajouter le régime exorbitant du droit commun, qui
détermine si le contrat est bien administratif car il ne suit pas
le régime de droit privé.
Clause exorbitante
Ce critère a été mis en place par l’arrêt Société des
granits porphyroïdes des Vosges, 1912, CE.
Ce critère repose sur plusieurs types de clauses :
- Clauses qui ne peuvent se retrouver en droit privé : les
clauses exorbitantes peuvent créer un déséquilibre entre les
parties, ce qui ne peut être légalement le cas en droit privé
- Clauses inhabituelles
- Clauses illicites en droit privé
Ce critère est appliqué dans la majorité des contrats.
Cependant, les contrats entre les Etablissements Publics
Industriels et Commerciaux et leurs usagers sont de droit
privé.
Objet d’exécution du service public
Ce deuxième critère a été mis en place par l’arrêt Epoux
Bertin de 1956, CE.
Ainsi, lorsque le contrat passé permet l’exécution d’un service
public par le cocontractant, celui-ci peut être administratif. Il
peut notamment s’agir d’une délégation puisque la personne privé
aura en charge l’exécution d’un service public ; en ce sens, elle
participe en effet au service public.
L’arrêt Société distilleries bretonnes contre FORMA de
1968 du Tribunal des conflits affirme que les entreprises peuvent
également constituer l’instrument du service public dans la mesure
où elles obtiennent des aides en échange d’un engagement.
Ce critère est très présent dans la jurisprudence ultérieure
puisqu’il peut s’appliquer à une majorité de contrats.