Il s’agit d’un droit de gage (antichrèse pour les biens immobiliers) sur des éléments du fonds de commerce : il permet la remise d’une chose afin de garantir une dette. Le nantissement ne dépossède pas le propriétaire du bien.
Le nantissement repose sur l’existence d’un droit de préférence octroyé aux créanciers du commerçant.
Le nantissement doit pour être valable être « constaté par un acte authentique ou par un acte sous seing privé » (art. L. 142-3 du Code de commerce). L’acte doit être inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce (enregistrement à effectuer dans les 15 jours). L’irrégularité conduit à rendre l’acte inopposable aux tiers. Cependant, ces conditions de formes ne sont pas toujours strictement interprétées par la jurisprudence : elle a admis par exemple l’absence de date sur l’acte.
Le nantissement doit également respecter les conditions de fond énumérées à l’art. 1108 du Code civil (capacité, consentement exempt de vices, objet et cause doivent exister, être définis et être licites). La liste des éléments susceptibles de constituer l’objet du nantissement est fournie par l’art. L. 142-2 : enseigne, licences, etc. Il ne peut s’agir ni de droits réels immobiliers ni d’immeubles ; il ne peut porter sur les marchandises. Il peut porter sur tout le reste du fonds de commerce, seulement lorsque celui-ci appartient au commerçant (impossible pour les éléments acquis par crédit-bail, ou sous une clause de réserve de propriété).
Le nantissement porte obligatoirement sur la clientèle puisqu’elle constitue le fonds (le fonds n’existant pas sans clientèle).
Le privilège est valable pendant 10 ans. Sans renouvellement à l’expiration de cette date, le privilège cesse.
Le commerçant qui apporte son fonds en garantie n’en est pas dépossédé. Il dispose librement de son bien et peut continuer à l’exploiter ; c’est même une obligation pour que le fonds conserve sa valeur. Le créancier a besoin que le commerçant poursuive son activité ; il pourra le cas échéant nommer un administrateur provisoire. Néanmoins, il ne peut utiliser librement les éléments du fonds car il doit garantir l’unité du fonds de commerce.
Le nantissement est indivisible : les éléments ayant fait l’objet d’un nantissement ne peuvent être retiré du nantissement un par un en fonction des remboursements progressifs du commerçant. Le créancier bénéficie de son droit jusqu’à ce que le paiement soit totalement effectué.
Le créancier dispose de plusieurs droits :
Il relève de la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d’exécution et du décret du 31 juillet 1992.
Le créancier peut obtenir l’inscription du nantissement grâce à un titre exécutoire, une décision de justice. A défaut, il devra saisir la juridiction compétente : Tribunal de commerce ou juge de l’exécution si la créance est de nature civile.
L’inscription est provisoire, puis devient définitive dans les trois mois. Elle permet d’offrir les mêmes droits que ceux qui résulteraient d’une convention.
