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L’article 122-4 du Code pénal dispose que :
« N'est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires. N'est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l'autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal. »
Il n’y a ni crime ni délit lorsque l’homicide, les blessures et les coups sont ordonnés par la loi et commandés par l’autorité légitime ; c’est ce qu’affirmait le Code pénal de 1810. Le nouveau Code reprend cette affirmation en la simplifiant car dès lors que la loi permet d’effectuer une action normalement répréhensible, celle-ci est permis et non constitutive de faits engendrant la responsabilité pénale ; en effet, il n’est plus nécessaire que l’ordre de la loi soit transmis par une autorité légitime (il n’est donc plus nécessaire que l’ordre d’un supérieur existe). C’est le cas par exemple d’une perquisition, qui n’est pas constitutive d’une violation de domicile dans la mesure où elle est autorisée par la loi. De même, le médecin qui ferait une déclaration de maladie contagieuse ne serait pas coupable de violation du secret professionnel car la loi l’y oblige (226-13 C.pén.).
Afin que ce fait justificatif puisse jouer, une loi doit l’édicter. Mais il peut s’agir d’un règlement, qui pourrait être prise en vertu d’une loi, dès lors qu’elle légitime un crime ou un délit. En revanche, s’il s’agit d’un décret, celui-ci ne peut légitimer qu’une contravention. Mais la coutume peut également justifier certains actes : ainsi, les boxeurs peuvent-ils frapper leurs adversaires dans le cadre du jeu.
La notion d’autorité légitime est perçue par la jurisprudence de manière stricte : il ne s’agit pas d’une quelconque autorité privée comme le père de famille ou l’employeur, mais d’une autorité publique, militaire ou civile. Cependant, un fonctionnaire de fait peut donner un ordre légitime dès lors que son autorité semble en apparence régulière. Il convient également de rappeler que la période de collaboration française a légitimé certains actes, réprimés par la suite ; ces actes ont néanmoins été légitimés dès lors qu’ils ne résultaient pas d’une initiative personnelle.
Si l’ordre de la loi justifie donc à lui seul l’acte, il est nécessaire de ne pas aller au-delà des textes. Si l’exécutant outrepasse son devoir déterminé par la loi, cette dernière ne le légitime plus.
Il faut également que le texte légal s’adresse directement à une personne. Ainsi, les actes d’une personne non directement visée par la loi ne pourraient être légitimés. Si par exemple un policier effectue une perquisition sans mandat provenant du juge d’instruction, il outrepasse ses droits et devient pénalement responsable de ses actes.
Dans certains cas particuliers, l’ordre d’une autorité légitime ne justifie pas les actes, qui restent répréhensibles. Le Tribunal international de Nuremberg a ainsi pu déterminer que l’ordre du supérieur n’est qu’une circonstance atténuante, qui n’enlève aucunement la responsabilité de l’auteur de l’acte. La même solution s’applique désormais pour tous les crimes contre l’humanité.
La loi établit que les ordres illégaux émanant d’une autorité légitime ne valent pas fait justificatif. La jurisprudence punit en ce sens tout auteur d’un acte illégal ordonné par cette autorité. L’article 122-4 du Code pénal veut qu’il s’agisse d’un acte manifestement illégal ; c’est par exemple le cas des tortures, infligées sous ordres.