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Les premiers contrats étaient qualifiés d’administratif du fait de leur but de service public : c’était le cas des arrêts rendus au début du 20e siècle : arrêt Thérond 1910 CE, arrêt Terrier 1903 CE.
Désormais, la jurisprudence a établi des critères permettant de déterminer si le contrat passé entre une personne publique et une personne privée peut être ou non qualifié d’administratif. L’un de ces deux critères jurisprudentiels doit être établis pour cela. Deux critères alternatifs sont ainsi mis en place : celui de la clause exorbitante, et celui de l’objet d’exécution du service public. A cela peut s’ajouter le régime exorbitant du droit commun, qui établit que le contrat est bien administratif puisque ne suivant pas le régime de droit privé.
Ce critère a été mis en place par l’arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges, 1912, CE.
Ce critère repose sur plusieurs types de clauses :
Ce critère est appliqué dans la majorité des contrats. Cependant, les contrats entre les Etablissements Publics Industriels et Commerciaux et leurs usagers sont de droit privé.
Ce deuxième critère a été mis en place par l’arrêt Epoux Bertin de 1956, CE.
Ainsi, lorsque le contrat passé permet l’exécution d’un service publique par le cocontractant, celui-ci peut être administratif. Il peut notamment s’agir d’une délégation puisque la personne privé aura en charge l’exécution d’un service public ; en ce sens, elle participe au service public.
L’arrêt Société distilleries bretonnes contre FORMA de 1968 du Tribunal des conflits établit le fait que les entreprises puissent être l’instrument du service public en ce sens qu’elles obtiennent des aides en échange d’un engagement.
Ce critère est très présent dans la jurisprudence ultérieure puisqu’il peut s’appliquer à une majorité de contrats.