Forme générale
Les contrats sont habituellement écrits ; un échange de volonté
est néanmoins possible. Dans certains cas, un contrat écrit est
exigé (en raison des montants particulièrement élevés de
celui-ci).
Le contrat comporte tout d’abord les droits et obligations de
chacune des parties. Un cahier des charges détermine ensuite les
conditions d’exécution. En pratique, on se réfère généralement à un
cahier type approuvé par le ministre de l’économie et des finances.
Dans un souci de sécurité juridique, les EPIC se réfèrent notamment
volontairement à ces cahiers.
Le contrat contient :
- Un acte d’engagement : ce document bref mais essentiel exprime
les accords de volonté et l’identité des parties au contrat. Il
comprend également l’objet même du contrat ainsi que le prix et la
signature des parties.
- Les cahiers des charges : plus nombreux et complexes, ils
comportent des documents généraux et particuliers.
Liberté contractuelle
Si le contrat est la manifestation de volonté de deux parties,
certaines limites sont posées. En effet, des clauses sont notamment
insérées dans le contrat, ce qui porte atteinte à l’égalité des
contractants (à l’inverse d’un contrat d’adhésion).
Choix du contractant
Le choix du contractant n’est généralement pas libre du fait des
mesures de publicité et de mise en concurrence généralement
imposées. Ces mesures doivent permettre d’éviter le favoritisme car
cela introduit plus de transparence dans la procédure. Aussi, cela
permet d’obtenir le meilleur rapport qualité prix. Mais ces
procédures strictes retirent parfois la période de négociation et
donc le dialogue (ce qui n’est pas le cas des délégations de
services publics). Cependant, certains contrats sont établis selon
le principe de l’intuitu personnae (délégations de services
publics).
Dans le cadre des DSP, des mesures de publicité doivent être
respectées : appel public à concurrence publié au Bulletin Officiel
d’Annonces des Marchés Publics. Après réception des candidatures,
une liste des candidats est établie (après élimination de ceux qui
ne remplissent pas les conditions). Les offres sont ensuite faites
par ces candidats dans un délai fixé dans l’annonce. Une commission
doit ensuite examiner un ensemble de critères (garanties
financières, protection de l’environnement…), avant de retenir
certaines offres. Le pouvoir exécutif va ensuite librement négocier
avec les candidats retenus.
Dans le cadre des marchés publics, le Code des Marchés Publics
établit les principales conditions de formation du contrat :
obligation de publicité et de mise en concurrence, choix de l’offre
économiquement plus avantageuse. Différents modes de passations
existent, en fonction des seuils (en commençant par les seuils les
plus élevés) :
- L’appel d’offres : « le pouvoir adjudicateur choisit
l’attributaire, sans négociation, sur le base de critères objectifs
préalablement portés à la connaissance des candidats ». Il peut
être ouvert (toute personne morale peut émettre une offre) ou
restreint (seuls sont autorisés à concourir les personnes
sélectionnées). Les appels d’offres sont obligatoires à partir d’un
seuil élevé.
- Les procédures négociées : « le pouvoir adjudicateur négocie
les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs
économiques » (art. 34 CMP). On peut y recourir avec ou sans
publicité et mise en concurrence préalable.
- Dialogue compétitif : « le pouvoir adjudicateur conduit un
dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir
ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à
ses besoins ». Cette technique est utilisée pour les marchés
complexes, que l’administration n’est pas à même de définir dans
les détails. L’administration définit les résultats qu’elle
souhaite atteindre, et auxquels des candidats apportent des
solutions, ce qui permet de mieux fixer le cadre du contrat.
- La procédure adaptée : les modalités sont « librement fixées
par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des
caractéristiques du besoin à satisfaire… ». La procédure est
largement allégée dans ce cas (pas de publicité notamment), les
seuils étant très bas.
Capacité de contracter
Seules les personnes morales de droit public sont habilité à
contracter ; les personnes physiques ne sont qu’habilitées à
conclure les contrats au nom de la personne publique. Les textes
déterminent les autorités compétentes, qui, dans le cadre des
collectivités locales, approuvent le contrat par le biais de
l’assemblée délibérante. Cette dernière, après avoir approuvé,
autorise l’exécutif à signer le contrat.
Des délégations peuvent être accordées. Mais si une incompétence
est constatée, la responsabilité de la collectivité peut être
engagée.
