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« Toute personne peut contracter, si elle n’est pas déclarée incapable ». Il est donc nécessaire pour la personne qui passe un contrat d’être capable, c'est-à-dire de pouvoir utiliser ses droits.
L’individu dispose en effet de droits (capacité de jouissance) et peut les exercer (capacité d’exercice). Si l’individu s’avère incapable, il est donc dans le premier cas privé d’un droit, et dans le deuxième cas, il ne peut se servir d’un droit. On peut prendre pour exemple le cas des majeurs sous tutelle qui sont privé de l’exercice de certains droits. Le principe est donc la capacité à contracter, l’incapacité étant l’exception.
Les actes qui peuvent être effectués dans le cadre d’un contrat sont de plusieurs ordres lorsque la personne est capable : il peut s’agir d’actes conservatoires (et donc de la conservation de son patrimoine), d’actes d’administration (et donc de gestion du patrimoine), d’actes de disposition qui consiste en une diminution du patrimoine (vente d’un bien par exemple).
Les incapacités consistent dans l’empêchement d’effectuer certains actes, et donc d’une impossibilité de jouissance ou d’exercice. L’incapacité de jouissance est l’impossibilité sous forme d’interdiction de conclure un contrat. L’incapacité d’exercice consiste en l’interdiction d’agir seul ; en ce sens, un tiers dispose par exemple du patrimoine de la personne et exerce le droit sur celui-ci.
Certaines personnes, en raison de leur âge ou de leur déficience, ne sont pas considérées capables.
Ainsi, les mineurs non émancipés ne peuvent pas conclure de contrats. Ils ne sont autorisés à contracter que par l’intermédiaire du représentant légal (parent ou tuteur). Cet « administrateur légal représentera le mineur dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou l’usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes » (article 389-3). Il s’agit donc d’apprécier la faculté de discernement du mineur et de déterminer les actes qu’il peut effectuer seul. On peut en revanche noter que pour les actes de la vie courante, comme les petits achats, le mineur exerce pleinement ses droits.
Les majeurs également peuvent dans certains cas être considérés incapables. Pour contracter, ils doivent en effet être sains d’esprit. Ainsi, lorsqu’une personne contracte alors qu’elle était, au moment de contracter, emprise à un trouble mental, il est possible de rendre nul le contrat. Pour éviter la nullité, on protège les majeurs souffrant d’une altération mentale (par exemple certains résidents des hôpitaux psychiatriques) ou corporelle en leur octroyant un régime d’incapacité. Ceux-ci sont alors placés sous tutelle ; l’ensemble des actes conclus par la personne après l’établissement de sa tutelle pourront ainsi être annulés, ce qui permet de garantir la sécurité juridique. Le majeur peut aussi être placé en curatelle ; un curateur doit ainsi s’occuper des actes conclus par la personne placée sous curatelle. Le curateur dispose de nombreux droits sur la personne qui ne peut conclure seule des actes sauf à risquer leur annulation dans un délai de cinq ans, ou réduits.