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Pour qu’un acte soit condamnable, il ne doit pas nécessairement être totalement accompli. En effet, il faut déterminer le moment à partir duquel un acte sera punissable. Plusieurs étapes amènent en effet à la commission entière d’une infraction. Si l’acte est commis, il relève du droit pénal et ne pose pas de problème particulier. Il en va différemment lorsqu’il s’agit seulement d’une tentative, les modalités de sanction étant alors plus difficiles à déterminer. Ainsi, il faut définir à partir de quel moment l’on peut considérer l’acte comme une tentative susceptible d’entrainer une condamnation.
L’article 121-5 du Code pénal définit la tentative comme constituée, dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ».
La tentative ne prend pas en compte la simple volonté de commettre une infraction. Un acte matériel est donc nécessaire pour parler de tentative. En ce sens, on distingue deux phases que sont les actes préparatoires et l’exécution. Comme on ne peut déterminer la finalité d’un acte préparatoire, puisqu’on ne peut être sûr de la volonté d’un individu, on le prend en compte en tant qu’élément constitutif ou circonstance aggravante. Si le fait d’entrer par effraction constitue un commencement du vol, et qu’il montre l’intention de la personne, tant que le vol n’a pas été commis, il ne s’agit que d’un acte préparatoire ; en ce sens, cela ne constituera qu’une circonstance aggravante. Mais lorsqu’on peut déterminer que l’individu s’était résolu à agir, on parle d’acte d’exécution. En effet, le commencement d’exécution se caractérise par « l’acte qui tend directement au délit avec l’intention de le commettre ». Il faut donc combiner la volonté de commettre l’infraction et celle d’établir un acte préalable à ce faire afin d’établir le commencement de l’exécution. Il existe donc des actes subjectifs et d’autres, objectifs.
On peut prendre l’exemple de l’installation du conducteur au volant de sa voiture qui annonce un délit de conduite en état d’ivresse ; en ce sens, il s’agit d’un commencement d’exécution du délit en question.
Ainsi, le fait pour un médecin d’inciter une femme à se déshabiller, pour le compte d’un entretien d’embauche, est perçu comme une volonté d’agression ; il s’agit donc d’un commencement d’agression sexuelle, même si aucun acte n’a été commis.
La tentative sera punissable s’il n’y a pas eu de désistement volontaire, selon l’article 121-5 du Code pénal. A l’inverse, ce désistement n’aura pas de conséquence punissable si l’infraction n’est pas consommée ; cela pourra entrainer des atténuations de la peine, favorables à l’auteur, même si les actes qui ont pu préalablement être commis restent condamnables. La loi du 9 mars 2004 édicte pour celui qui a su éviter l’infraction une exemption de peine, tandis que celui qui n’a que limité les conséquences de l’infraction bénéficie seulement d’une réduction de peine. Il sera plus aisé pour les cas de meurtre, puisqu’étant une infraction matérielle ; ainsi, dans le cadre d’un empoisonnement l’infraction sera considérée consommée dès l’administration du produit. En ce sens, dans ce dernier exemple, le désistement doit être rapidement opéré.
Il faut aussi connaitre le caractère volontaire ou non du désistement. L’auteur doit manifester une réelle volonté d’éviter l’infraction, de manière libre et individuelle ; dans ce cas, il échappe à la loi pénale. Mais si une cause externe l’a contraint à renoncer à ses plans, la tentative reste punissable. Il peut s’agir d’une arrivée de la police ou d’une personne tierce menaçant l’exécution de l’acte.
L’article 121-5 du Code pénal énonce qu’un acte ayant « manqué son effet […] en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur » reste punissable. Si l’acte n’a pas conduit au résultat escompté, il s’est quand même effectué dans sa totalité. L’obstacle qui peut être extérieur on non (maladresse) a empêché l’acte de se produire, mais sans celui-ci, il se serait effectué. Ainsi, l’intention de l’auteur est primordiale, et ce, surtout dans les infractions matérielles.
Cette notion recoupe le fait que le résultat ne peut être atteint du fait de circonstances l’en empêchant. Ainsi, l’objet de l’infraction peut ne pas exister (vol dans une poche vide), ou les moyens être trop faibles pour engendrer l’infraction (arme peu fiable). Si l’infraction en elle-même n’a pu être commise, les actes préalables eux le sont, et ne mettent pas en doute l’intention de l’auteur. En effet, les éléments l’en empêchant n’étaient ni prévus, ni voulus.
Certains ont distingué l’impossibilité de droit (le meurtre d’un cadavre) de l’impossibilité de fait (poche vide). Mais la Cour de cassation établit une répression générale pour l’infraction impossible. Pourtant, ne seront pas punissables des actes tentant de tuer de manière par exemple surnaturelle un individu ou d’employer d’autres moyens qui ne pourront avoir d’effet réel.