Il s'agit en effet de déterminer le moment à partir
duquel l'acte est punissable. Plusieurs étapes amènent en
effet à la commission entière d’une infraction, et c'est à partir
de l'une d'entre elles qu'on considère l'acte comme une tentative,
susceptible d’entraîner une condamnation.
L’article 121-5 du Code pénal définit la tentative comme
constituée, dès lors que, manifestée par un commencement
d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en
raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur
».
Commencement d’exécution
La tentative ne prend pas en compte la simple volonté de
commettre une infraction. Un acte matériel est
donc nécessaire pour que l'on puisse parler de tentative. En ce
sens, on distingue deux phases que sont les actes préparatoires et
l’exécution. Comme on ne peut déterminer la finalité d’un acte
préparatoire, puisqu’on ne peut être sûr de la volonté d’un
individu, on le prend en compte en tant qu’élément constitutif ou
circonstance aggravante. Si le fait d’entrer par effraction
constitue un commencement du vol, et qu’il montre l’intention de la
personne, tant que le vol n’a pas été commis, il ne s’agit que d’un
acte préparatoire ; cela ne constituera qu’une circonstance
aggravante. Mais lorsqu’on peut constater que l’individu s’était
résolu à agir, on parle d’acte d’exécution. En effet, le
commencement d’exécution se caractérise par « l’acte qui tend
directement au délit avec l’intention de le
commettre ». Il faut donc combiner la volonté de commettre
l’infraction à celle d'effectuer un acte préalable pour y parvenir
afin d’établir le commencement de l’exécution. Il existe donc des
actes subjectifs et d’autres, plus objectifs.
On peut prendre l’exemple de l’installation du conducteur au
volant de sa voiture qui préfigure un délit de conduite en état
d’ivresse ; il s’agit donc d’un commencement d’exécution du délit
en question.
Aussi, le fait pour un médecin d’inciter une femme à se
déshabiller, pour le compte d’un entretien d’embauche, est perçu
comme une volonté d’agression ; il s’agit donc d’un commencement
d’agression sexuelle, même si aucun acte n’a été commis.
Absence de désistement volontaire
La tentative est punissable seulement s’il n’y a pas eu de
désistement volontaire de la part de son auteur, selon l’article
121-5 du Code pénal. Si l’infraction n’est pas consommée, le
désistement peut entraîner des atténuations de peine, bien que les
actes qui ont pu être préalablement commis restent condamnables.
Selon la loi du 9 mars 2004, l'auteur qui a évité l’infraction
bénéficie d'une exemption de peine, alors que celui qui n’en a que
limité les conséquences bénéficie d’une réduction de peine.
Déterminer les limites du désistement est parfois difficile. Il
est plus aisé en cas de meurtre car c'est une infraction matérielle
; ainsi, dans le cas d’un empoisonnement, l’infraction sera
considérée consommée dès l’administration du produit. Le
désistement intervenu après cette administration ne sera pas
considéré.
Il faut également déterminer le caractère volontaire ou non du
désistement. L’auteur doit manifester une réelle volonté
d’éviter l’infraction, de manière libre et individuelle,
pour échapper à la loi pénale. Mais si le désistement résulte de la
survenance d'un évènement externe, qui l’a contraint à renoncer à
ses plans, la tentative reste punissable (arrivée de la police ou
d’une personne tierce menaçant l’exécution de l’acte).
Infraction manquée
L’article 121-5 du Code pénal énonce qu’un acte ayant « manqué
son effet […] en raison de circonstances indépendantes de la
volonté de son auteur » reste punissable. Si l’acte n’a pas conduit
au résultat escompté, il s’est quand même effectué dans sa totalité
; il est donc punissable. L’obstacle, qui peut être extérieur on
non (maladresse), a bien empêché l’acte de se produire, mais sans
cet obstacle, l'infraction aurait été commise.
L’intention de l’auteur est donc primordiale, et ce, surtout
dans les infractions matérielles.
Infraction impossible
Cette notion recoupe le fait que le résultat ne peut être
atteint du fait de circonstances particulières qui l’en ont
empêché. Par exemple, l’objet de l’infraction peut ne pas exister
(vol dans une poche vide), ou les moyens étaient trop faibles pour
parvenir à l’infraction (arme peu fiable). Si l’infraction en
elle-même n’a pu être commise, les actes préalables eux le sont, et
ne mettent pas en doute l’intention de l’auteur. En effet, les
éléments l’en empêchant n’étaient ni prévus, ni voulus. Ces faits
restent donc punissables.
Certains ont distingué l’impossibilité de droit (le meurtre d’un
cadavre) de l’impossibilité de fait (poche vide). Mais la Cour de
cassation établit une répression générale pour l’infraction
impossible. Pourtant, ne seront pas punissables des actes tentant
de tuer de manière par exemple surnaturelle un individu ou
d’employer d’autres moyens qui ne pourront avoir d’effet réel.
