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« Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution » (art. 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
Le principe crée par Montesquieu avant d’être quelque peu détourné est un véritable fondement du pouvoir moderne. Pour limiter le pouvoir, on considère en effet qu’il faut qu’il se heurte à un autre.
Intéressé par la théorie anglaise lors d’un voyage outre-manche en 1729, Montesquieu se penche sur la question des limites à apporter au pouvoir. Il constate en effet que le Roi s’appuie sur la bourgeoisie pour lutter contre l’aristocratie, et que cette dernière est seule à pouvoir le freiner. Il est donc nécessaire de trouver des moyens modérés de limitation du pouvoir afin de garantir la liberté qui peut être bafouée par un abus de pouvoir.
C’est dans l’Esprit des Lois, en 1748, que Montesquieu livre sa fameuse théorie. Il va d’abord s’appuyer sur la distinction de trois types de pouvoir, selon la division des pouvoirs établie par Aristote. Le philosophe évoque ainsi le pouvoir de faire les lois (législatif), celui de les faire appliquer (exécutif) et enfin celui de les faire respecter (judiciaire). Montesquieu reprend ces types de manière humaniste, avec l’idée de limiter le pouvoir ; il les analyse donc en les attribuant à un organe. Le juge dispose du pouvoir judiciaire, le législateur édicte les lois, et l’exécutif exécute tout simplement les lois. C’est le principe de séparation des pouvoirs (les trois fonctions ne sont pas exercées par le même organe).
Les trois puissances doivent aller ensemble, agir de concert. Mais ces fonctions ne sont pas égalitaires pour autant : la fonction législative occupe en effet une place prépondérante. En effet, le législatif ne peut être soumis à l’exécutif car il ne pourrait alors pas limiter les abus de pouvoir.
Au-delà de ces distinctions, Montesquieu considère que la fonction législative doit elle-même est divisée afin qu’on n’abuse pas de son pouvoir. Le peuple a donc une part du pouvoir, et le Parlement est constitué de deux chambres ; aussi, le Roi peut empêcher une loi en exerçant sont droit de véto. C’est la balance des pouvoirs (la fonction est appliquée par différents organes).
La théorie a pu servir des conceptions opposées. On a par exemple invoqué la théorie afin d’établir un système présidentialiste, dans lequel le pouvoir exécutif occupe une place prééminente. Aussi, on a pu considérer qu’il fallait que les pouvoirs soient strictement isolés, alors même que ceux-ci doivent éviter les abus des autres.
Néanmoins, les régimes démocratiques actuels reposent sur la séparation des pouvoirs, car ils posent le principe selon lequel le pouvoir arrête le pouvoir. Les trois pouvoirs sont donc séparés, ce qui permet de garantir la liberté, élément fondamental de la démocratie. C’est ainsi que les Constitutions françaises l’ont progressivement admis. La séparation des pouvoirs est ainsi établie en 1791 (l’Assemblée dispose du pouvoir législatif, le Roi du pouvoir exécutif et les juges élus du pouvoir judiciaire), dans le cadre de la monarchie constitutionnelle.
La théorie de Montesquieu avait été appliquée de manière stricte, mais l’idée d’amener une souplesse dans la séparation stricte des pouvoirs a néanmoins permis de limiter un cloisonnement trop important.
Dans le cadre d’une séparation stricte des pouvoirs, chaque organe est exclusivement chargé d’une fonction. Les pouvoirs sont donc isolés et indépendants les uns des autres. Aucun des pouvoirs ne peut alors évincer l’autre. Ce type de système a été établi en France à trois reprises (en 1791, 1795 et 1848), mais a conduit à chaque fois à un échec du fait des conflits entre les pouvoirs.
Dans le cadre d’une séparation souple des pouvoirs, il existe une collaboration entre les pouvoirs. Par exemple, l’initiative des lois est partagée entre le pouvoir exécutif (gouvernement) et le pouvoir législatif (Parlement). Une collaboration entre les pouvoirs permet donc de disposer d’une possibilité d’évincement réciproque. C’est ainsi que la responsabilité politique du gouvernement peut être engagée. On se trouve alors dans un régime parlementaire.
La séparation des pouvoirs repose également sur l’existence de collectivités intermédiaires entre l’Etat et les individus. La liberté des individus est en effet garantie par l’existence de collectivités locales, qui empêchent l’Etat d’abuser de leur pouvoir face à des individus qui sans cela seraient isolés. Les collectivités locales, plus proches de la population, sont plus adaptées pour établir les normes au niveau local. Il existe donc une séparation verticale des pouvoirs.
Les Etats qui disposent de cette division verticale du pouvoir donnent aux collectivités la personnalité morale de droit public, les autorisant à adopter des normes à leur échelle. Ces collectivités disposent d’organes propres (généralement élus), d’une assemblée délibérative (conseil municipal) ; cela permet de garantir leur autonomie par rapport au pouvoir central.
Cependant, elles tiennent leur pouvoir de l’Etat et ne peuvent en ce sens adopter de normes que dans le cadre des compétences que celui-ci leur a attribué. Aussi, elles sont contrôlées par l’Etat (anciennement, contrôle de tutelle).
Les collectivités locales peuvent lier des relations extérieures (coopération transfrontalière), bien qu’elles ne soient pas souveraines.
Au niveau supra étatique, la division des pouvoirs s’exerce également. Certaines autorités sont en effet situées au-dessus de l’Etat. Certaines règles établies par l’Union européenne ne peuvent ainsi être violées par le droit français. Malgré cela, les Etats sont souverains au sein de l’UE.
Dans certains cas, l’Etat peut ne pas disposer de séparation verticale du pouvoir : c’est le cas de l’Etat unitaire centralisé, dans lequel seul l’Etat est habilité à adopter les normes du pays.
Le problème de la souveraineté se pose dans le cadre d’un Etat fédéral. En effet, il existe d’une part la souveraineté de l’Etat fédéral, d’autre part celle des Etats fédérés ; mais sur le plan juridique, seul l’Etat fédéral est souverain en ce sens qu’il est sujet de droit international.