La liste des actes de commerce n’est pas limitative. Certains
actes sont considérés commerciaux en raison de leur insertion
logique dans ces catégories ; c’est le cas par exemple de
l’activité hôtelière. Ce sont des actes de commerce à titre
principal. D’autres devraient échapper au droit commercial ; ce
sont les actes de commerce à titre accessoire.
Les actes de commerce à titre principal
On distingue traditionnellement les actes de commerce définis
ainsi par leur forme, des actes de commerce qualifiés ainsi en
raison de leur nature.
Actes de commerce par la forme
Il s’agit d’actes exercés indépendamment de la qualité
de commerçant. Ces actes peuvent être effectués par les
sociétés commerciales (tous actes effectués dans ce cadre). Il peut
s’agir d’une lettre de change, considéré comme un acte de
commerce.
Lettre de change
Il s’agit du titre par lequel une personne (le tireur) donne
l’ordre à son débiteur (le tiré) de payer à une personne (le
porteur) une certaine somme.
La lettre de change est un acte de commerce en vertu de l’art.
110-1 du Code de commerce. Ainsi, toute personne adossant sa
signature sur une lettre de change effectue un acte de
commerce.
Sociétés commerciales
Toute société commerciale, en tant que personne
morale, est en principe assujettie au droit commercial, même si son
objet est civil (art. 210-1 du Code de commerce). Néanmoins, la
jurisprudence refuse parfois d’appliquer le droit commercial
lorsque l’objet de la société est civil.
Issue du scandale de Panama, cette législation est introduite
par la loi de 1893, qui établissait que toutes les sociétés par
actions étaient commerciales par la forme. La loi du 7 mars 1925 a
étendu le principe aux sociétés à responsabilité limitée ; la loi
du 24 juillet 1966 l’a généralisée à toutes les sociétés
commerciales.
Actes de commerce par nature
Il s’agit d’actes reflétant par essence l’activité commerciale
et entrainant une présomption simple de commercialité : activités
de finance (assurance, banque), d’industrie (manufacture,
transport…), d’intermédiaire (courtage=intermédiaire entre
contractants, agence d’affaire). Ils sont définis ainsi par les
articles 110-1 et 110-2 du Code de commerce.
Il peut également s’agir d’activité d’échange :
location de meubles, etc., mais principalement l’achat pour
revendre :
- Il doit s’agir d’un véritable achat, non d’une
activité de production ou d’extraction comme l’exploitation de
marais salants. Ainsi, l’activité agricole n’est pas considérée
commerciale, sauf si l’agriculteur vit principalement de la
spéculation sur ses produits (achat pour revendre
immédiatement.
- L’achat doit être effectué dans l’intention de
revendre (volonté spéculative retenue par le
tribunal).
- L’achat peut porter sur des meubles (corporels
ou incorporels comme les brevets ou les licences d’exploitation) ou
des immeubles. Les promoteurs immobiliers sont néanmoins exclus de
la commercialité (loi du 9 juillet 1970).
Il peut également s’agir d’opérations financières :
- Opérations de banque
Selon l’art. 311-1 du Code monétaire et financier, ill s’agit
des « opérations de banque comprennent la réception de fonds du
public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires
de paiement ».
- Opérations d’assurance
Les assurances mutuelles ne sont en revanche pas assujetties au
droit du commerce.
- Opérations de bourse.
Les sociétés d’investissement sont commerciales par nature, et
les particuliers doivent pour être considérés commerçant effectuer
des opérations aux montants importants.
Les actes de commerce à titre accessoire
Il s’agit d’actes passés par des commerçants pour les besoins de
leur commerce (suivant l’adage selon lequel l’accessoire suit le
principal). Lorsque les actes sont passés par un commerçant dans
l’exercice de son activité, l’accessoire est « subjectif ». Lorsque
des actes sont passés par un non-commerçant dans le but d’exercer
un commerce, l’accessoire est « objectif ».
Actes de commerce par accessoire subjectifs
Ces actes doivent présenter un lien suffisant avec l’activité
commerciale et leur auteur doit être un commerçant.
- Lien avec l’activité commerciale
Lorsque l’acte peut être aussi bien passé pour couvrir les
besoins personnels du commerçants que pour l’activité
professionnelle, il est présumé avoir été passé pour les besoins de
l’activité. Cette présomption pourra être renversée par le
commerçant.
- L’auteur est commerçant
La personne est présumée commerçante par son inscription au
Registre du Commerce et des Sociétés. L’auteur peut être une
personne physique ou morale.
La personne avec laquelle le commerçant a passé l’acte n’importe
pas ; elle peut ou non être commerçante elle-même.
La théorie de l’accessoire subjectif permet de présumer que les
actes passés sont des actes de commerce.
Actes de commerce par accessoire objectifs
Ils peuvent constituer des actes de commerce en raison de la
cause commerciale de l’obligation. Ainsi des cessions de parts
ayant pour finalité la prise de contrôle de la société, ou du
nantissement du fonds de commerce, et ce, quelle que soit la
qualité de l’auteur (commerçant ou non).
Ils peuvent également constituer des actes de commerce en raison
de leur attachement à un acte de commerce. Ainsi, des personnes
civiles peuvent passer des actes de commerce pour garantir une
obligation commerciale (cautionnement, gage).
