Historique
Distinguer le domaine public
Sous l’Ancien Régime existait déjà une distinction entre les biens privés du prince et les biens publics de la couronne. La Couronne disposait de biens différents de ceux du prince. Les biens publics reposaient donc sur le principe d’inaliénabilité. Ce principe a notamment permis d’éviter les dépenses anarchiques que les princes auraient pu effectuer. Bien que déjà existante, cette règle est rappelée en 1566 par l’édit de Moulins. Mais le principe est renforcé en 1667, lorsque la règle de l’imprescriptibilité du domaine public est édictée.
Sous la Révolution, le Domaine de la couronne pouvait s’intégrer au domaine royal, sous simple décret du Corps législatif sanctionné par le Roi. La distinction est donc atténuée.
Les critères de distinction entre les domaines privés et publics reposent sur des éléments longuement établis. C’est tout d’abord le Code civil qui relevait que les biens du domaine public sont des « biens appartenant à la Nation » ; cette expression s’attache à celle de « domaine public ». Le critère généralement retenu pour identifier le domaine public était celui de l’impossibilité d’appropriation privée (les route, rivières par exemple que personne ne peut obtenir personnellement). Il existe donc un domaine public, qui se détache de l’ensemble des autres biens. En revanche, Proudhon considère qu’il existe une distinction entre le domaine public inaliénable et le domaine de l’Etat soumis au droit privé ; l’Etat dispose donc de deux domaines.
Selon d’autres auteurs, le droit de propriété repose sur le droit d’usage, et ainsi le droit de percevoir des revenus et le droit de disposer du bien de manière définitive.
La propriété des biens
Les personnes publiques ne sont pas propriétaires des biens ; les biens ne peuvent être vendus en raison du respect du principe d’inaliénabilité. Pourtant, la jurisprudence ne va pas toujours en ce sens. En effet, l’arrêt Piccioli du Conseil d’Etat de 1923 établit que l’Etat est propriétaire des fonds marins ; l’administration est donc dans ce cas propriétaire de son domaine.
Aujourd’hui, la jurisprudence et la doctrine s’accordent à dire que les personnes publiques peuvent exercer un droit de propriété sur leur domaine public.
L’apparition de critères de distinction
Les critères d’identification du domaine public se sont progressivement mis en place avant de parvenir à la définition du Code général de la propriété des personnes publiques : « le domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public. » (art. 2111).
La domanialité publique trouve son fondement dans l’affectation des biens au service public. C’est donc l’affectation à l’intérêt général qui importe ici. Le bien doit donc servir l’intérêt général pour être considéré comme intégré au domaine public. Le but du bien est donc essentiellement pris en compte ; c’est l’idée que défend Proudhon, en considérant nécessaire la connaissance des buts dans lesquels le bien est affecté pour déterminer son appartenance au domaine public. L’idée d’affectation a notamment été défendue par Léon Duguit et Maurice Hauriou ; pour l’école du service public, « toute domanialité publique repose sur l’idée de l’affectation des choses à l’utilité publique » (M. Hauriou).

