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L’engagement de responsabilité d’une personne publique sous-tend l’existence d’un préjudice qui a pour objectif d’être réparé. C’est en fonction de l’importance du préjudice que la réparation s’effectue.
Le préjudice présente des caractéristiques particulières et peut revêtir différentes formes.
Pour que le préjudice puisse faire l’objet d’une indemnisation, il est nécessaire qu’il remplisse certaines conditions :
Le préjudice doit être certain, c'est-à-dire non éventuel ou hypothétique. Néanmoins, il peut être actuel comme il peut être futur (il faut néanmoins que sa réalisation future soit certaine et non imaginaire).
Il peut en revanche s’agir de la perte d’une chance, celle-ci devant être sérieuse ; par exemple, la chance sérieuse de réussite à un concours ouvre droit à réparation (il convient à la victime d’apporter la preuve de ses chances). Lorsqu’il s’agit d’une perte de chance résultant d’un défaut d’information sur les risques d’une opération hospitalière, il revient à l’hôpital d’en établir les preuves.
Le préjudice doit consister en une atteinte à un intérêt légitime. Cette condition n’était auparavant remplie que lorsqu’il s’agissait de la victime directe du dommage (CE, 1928, Dlle Rucheton) ; mais la jurisprudence a admis les victimes par ricochet (personnes en lien avec la victime, touchées elles-mêmes par le préjudice). L’évolution relative à cette question tient également au fait que les personnes susceptibles d’ouvrir ce droit à réparation n’ont plus nécessairement un lien de parenté avec la victime directe du préjudice. Le Conseil d’Etat a en effet admis le préjudice subi par une concubine du fait du décès de son concubin (CE Sect., 1978, Dame Muësser).
Le juge administratif reconnait désormais le caractère direct des préjudices causés à une personne dont les héritiers reprennent l’instance contre une sanction disciplinaire (CE, 2007, M.C.).
Le préjudice peut également être matériel, ou moral. Pendant longtemps, le juge n’accordait la réparation que des préjudices physiques, considérant que « les larmes ne se monnayent pas » (CE, Ass., 1954, Bondurand) ; ainsi par exemple de l’indemnisation d’un patient plongé dans un état végétatif (CE, 2004, M. Francis M.). Il accorde aujourd’hui la réparation des préjudices écologiques (loi du 1er aout 2008 relative à la responsabilité environnementale).
Le juge a néanmoins admis la réparation du préjudice moral en 1961 dans son arrêt Létisserand. L’indemnisation est liée à l’importance des « troubles dans les conditions d’existence » (CE, 1965, Peyre), des « atteintes à la partie sociale du patrimoine moral » (conclusion du commissaire du gouvernent Fougère dans ses conclusions sur l’arrêt Bondurand).
Mais les préjudices ouvrant droit à réparation sont variés puisqu’est notamment admis celle du préjudice esthétique, (difficultés rencontrée au quotidien, obligeant parfois la victime à modifier ses conditions de vie), de l’atteinte à l’honneur ou à la réputation (CE, 1948, Epoux Brusteau).
Le fait qui a causé le préjudice doit être la cause directe. Un lien doit donc être établi entre le fait générateur du préjudice et le dommage qui a été causé. Ce lien est apprécié par le juge qui pourra avoir recours à une expertise. Il est parfois difficile à déterminer dans la mesure où plusieurs faits peuvent concourir à causer le préjudice, ce qui complique la mise en œuvre de la responsabilité. Dans ce cas, c’est le préjudice ayant particulièrement contribué à engendrer le dommage qui est pris en compte (la cause la plus décisive).
Afin d’indemniser la victime, il est nécessaire que le préjudice qu’elle a subi puisse faire l’objet d’une évaluation. Dans certains cas, il est difficile de l’évaluer en raison du type de préjudice qui est en cause ; c’est essentiellement le problème posé par le préjudice moral ou physique.
Dans certains cas, la victime ne peut obtenir réparation de son préjudice. En effet, lorsqu’elle s’est exposée en toute conscience à un risque dont le dommage est la résultante, elle doit l’assumer. C’est par exemple le cas lorsque la personne se trouve dans une situation irrégulière (si elle n’a pas respecté certaines consignes de sécurité par exemple). En effet, "Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude". Cela a par exemple été le cas lors d’une atteinte portée à une occupation illégale de terrain public (CE, 1980, Commune d’Ax-les-Thermes).
Lorsque l’étendue du préjudice n’est connue que postérieurement au jugement du premier ressort, le montant de la demande en réparation peut être réévalué (CE, 1998, Département de l’Isère). Cela a remis en cause la jurisprudence selon laquelle il est impossible de demander en appel un taux d’indemnisation supérieur à celui présenté en premier ressort (CE Sect. ; 1931, Ville de Maintenon). De même, le requérant peut introduire une requête indemnitaire non chiffrée en raison de l’attente des résultats d’une expertise (CE, Sect. ; 2006, Mme Bisson).