Les parties décident librement du contenu du contrat, sauf
disposition de la loi. Le principe est celui de la liberté
contractuelle. Ainsi, les contrats reposent sur un principe
fondamental, celui du consensualisme, qui exige seulement
l'engagement de deux volontés pour la conclusion du contrat.
Le consensualisme
Selon le principe du consensualisme, seul l’échange de deux
volontés et de deux engagements conduit à la conclusion d'un
contrat. Il en résulte qu'un seul échange oral suffit à
l'établissement d'un contrat.
Seule compte donc la manifestation de volontés des parties ; il
n'est besoin d'aucun formalisme. Ainsi donc, toute
extériorisation du consentement (parole, geste) est équivalente à
la condition qu'elle soit suffisamment expressive. On comprend
alors que le seul respect du consensualisme permet de conclure
rapidement des contrats, ce qui est un atout en matière de
relations économiques. Sur le plan moral, le consensualisme se
fonde sur le seul respect de la parole de l'autre.
Le consensualisme est généralement opposé au formalisme. En
réalité, la forme peut être importante dans le consensualisme,
notamment pour des raisons de preuve. A l'exception des petits
accords de la vie courante, les contrats sont de plus en plus
souvent soumis à des règles de forme.
Le formalisme a pour but de clarifier le consentement, de le
porter à la connaissance des tiers ou encore de bénéficier d'une
preuve de l'acte juridique ; cela permet de donner une importance à
l'acte et donc d'amener davantage les parties à la réflexion avant
l'engagement.
Le Code civil exige le respect de certains règles de formalisme
pour certains contrats (formes de publicité, etc.). L'exigence de
formalisme s'est développé sous l'influence du droit de la
consommation, le respect des règles de forme entraînant une
validité quasi incontestable de l'acte.
Mais des atténuations au principe de consensualisme doivent être
prises en compte. En effet, la formalité importe surtout pour les
conséquences du contrat, et moins sur son exécution. Le fait que le
contrat ne soit pas écrit pourra empêcher son opposabilité. On peut
prendre l’exemple d’une vente d’immeuble pour un acheteur ; le
vendeur peu scrupuleux peut le vendre à un autre acheteur, action
dont le premier n’a pas connaissance ; dans ce cas, l’acquéreur
devient celui qui a publié la vente en premier, et non le premier
acheteur. On parle alors de règle de publicité.
Concernant les règles de preuves, l’acte écrit est important en
ce sens qu’il permettra de constituer une preuve. En effet, en cas
de conflit entre un écrit et un témoignage, la preuve écrite
prévaudra sur l’autre source.
Exception au consensualisme
Comme nous l’avons vu précédemment, des exceptions aux règles du
consensualisme existent ; elles touchent les contrats solennels et
les contrats réels.
Contrat solennel
Le formalisme est retrouvé dans les actes solennels : actes
authentique ou actes sous seing privé. Dans les deux cas, sa
validité dépend du caractère écrit du contrat.
Le caractère solennel d'un acte est déterminé par
l'extériorisation du consentement que le formalisme permet
d'apporter. Aujourd'hui, de plus en plus de contrats doivent être
constatés par un acte authentique.
L’acte authentique est celui qui est soumis à l’intervention du
notaire. Ce lourd formalisme permet de protéger
les parties en cas de litige dans la mesure où l'acte constitue une
preuve ; il s'agit d'un acte écrit à la main ou, depuis 2000, d'un
acte écrit sur un support électronique si l’une et l’autre des
parties le conserve. Le Code civil prévoit quatre actes notariés :
le contrat de mariage (article 1394 C. civ), la subrogation voulue
par le débiteur (article 1250 C. civ.), la constitution
d’hypothèque (article 2127 C. civ.) et la donation (article 931 C.
civ.). S'agissant de la donation, il faut rappeler que le don
manuel (de main à main), tout comme la donation déguisée, sont
valables même en l’absence d’un acte notarié.
L’acte sous seing privé est celui qui exige la
signature de tous les contractants. Le support
électronique est valable si les deux parties et leurs signatures
peuvent être identifiées ; dans ce cas, « la fiabilité d’un procédé
de signature électronique est présumé jusqu’à preuve contraire
lorsque ce procédé met en œuvre une signature électronique
sécurisée, établie grâce à un dispositif sécurisé de création de
signature électronique et que la vérification de cette signature
repose sur l’utilisation d’un certificat électronique qualifié
».
Contrat réel
Le contrat réel est celui qui suppose, outre l'échange de
consentement, la remise d’une chose.
Sans remise de la chose, le contrat n'est pas considéré formé.
La remise de la chose est donc déterminante pour la conclusion des
contrats réels.
Quatre contrats sont pour le Code civil des contrats réels : le
contrat de prêt à usage (article 1875 et 1892 C.civ.), le contrat
de prêt de consommation, le contrat de gage (article 2017 C.civ.),
le contrat de dépôt (article 1919 C.civ.).
Mais le principe de remise d’une chose suscite des débats :
certains considèrent que cela pourrait n'être la conséquence du
contrat. La remise de la chose ne constituerait qu’une obligation
consécutive de la validation du contrat. Malgré ces controverses,
on considère toujours que la remise de la chose constitue l’une des
conditions de validité du contrat réel.